Por: Ernesto Benavides

El concepto y naturaleza del derecho según Robert Alexy expuesta en su trabajo introductorio sobre filosofía y derecho, en el cual aborda conceptos del Derecho y Filosofía, en la Traducción de Carlos Bernal Marcial Pons, es una presentación dialéctica sobre el positivismo jurídico, sus variantes, y la utilidad y valides de la moral en el concepto del Derecho cuando de impartir justicia se trata.

Para explicar la validez jurídica de la moral en el positivismo en la construcción de conceptos de derecho y en el momento de impartir justicia, se apoya Radbruch que señala que la justicia extrema no es derecho y que la pretensión de la corrección, lleva implícita la moral, para concluir que el derecho es algo que no solo depende de lo hechos sociales sino también del deber ser.

Partió del significado practico en el cual tiene sentido de realismo cuando afirma que su naturaleza está ligado a cada jurista, a cada sistema, reconociendo que cada quien tiene una idea   de lo que es el derecho, y que hay problema en los casos de injusticia legislativa, puesto que esta tiene precedencia incluso cuando su contenido es injusto y fracasa en su intento por beneficiar a la gente.

Hay consenso entre positivistas y no positivistas en el sentido que los argumentos morales son indispensables para el razonamiento jurídico y el desacuerdo está en cómo debe interpretarse y desarrollar los argumentos con razones morales, especialmente con razones no autoritativas siendo que el derecho comprende solo razones autoritativas. Para los positivistas derechos y la moral están separados, es por ello los juristas deben tener claro el punto de vista jurídico y moral de esta distinción y cual la influencia que puede tener al tomar una decisión.

 El concepto del derecho esté ligado a un concepto no natural,  a  una conexión entre  lo real con lo ideal de una manera necesaria”[1]  Por ello para explicar las diferencias y similitudes entre el positivismo y no positivismo , se  parte de la relación de derecho y moral, los positivistas defienden la tesis de la separación entre derecho y moral, en la medida que no existe una conexión entre el derecho como es y cómo debería ser,  a diferencia de los no positivistas quienes defienden la tesis de la conexión que existe entre validez jurídica y corrección jurídica entre los méritos o deméritos morales o la corrección o incorreción moral.

El autor concluye que el positivismo defendido por Joseph Raz, mantiene que la moral esta excluida del concepto del derecho, en cambio los no positivismos afirman que la moral está incluida en el concepto de derecho, señala que la moral no esta necesariamente excluida o necesariamente, y su inclusión es convencional (optativa).  Si se hila más delgado, se concluye que todo defecto moral conduce a la invalidez jurídica, útil por el desarrollo del concepto factico, lo factico definido por la expedición autoritativa y la eficacia social, y la ideal definida por la corrección moral que pertenece al derecho desde el principio.

El no positivismo incurre en una idealización  cuando dice que los efectos morales socaban la validez jurídica  si se traspasa el umbral de la injusticia extrema, Hay una tercera versión que sostiene que la validez jurídica no se afecta a causa de la existencia de defectos morales, basada en la teoría del derecho de Kant, sustentada en la  existencia de un derecho inherente a la libertad, cuando existe un derecho a la propiedad que no se basa en nada diferente a la razón pura, para llegar a la conclusión que el derecho no positivo o derecho natural existe la obligación de someterse a la legislación positiva o a la administración positiva del derecho. El no positivismo súper incluyente está a favor de la dimensión real del derecho.

Sobre el concepto y la naturaleza del derecho el autor desarrolla su idea entiende la naturaleza como las propiedades esenciales y necesarias del derecho son aquellas sin las cuales no sería derecho, y concluye que el derecho comprende una dimensión real y una dimensión ideal o critica, que es lo que se puede denominar tesis de naturaleza dual, que es el centro del escrito, y por ello hablar de la naturaleza tiene sentido si se dispone de argumentos. El autor afirma que el concepto es parroquial y la naturaleza es universal, de esta manera los conceptos de reglas convencionales del significado no cumplen ningún papel en el análisis filosófico, por ello los conceptos como reglas convencionales son indispensables para identificar el objeto de análisis. La naturaleza dual del derecho se funda en que existen propiedades necesarias del derecho que pertenecen a su dimensión fáctica, así como propiedades necesarias que pertenecen a su dimensión critica.

 En su teoría presenta que la coerción es necesaria si el derecho pretende ser una practica social que satisface propósitos formales, valores de certeza jurídica y eficacia, en cuyo caso esta conectada con la certeza jurídica y con la eficacia, objeta que no hay conexión entre derecho y valores.

Con respecto a la tesis sobre la pretensión que la corrección del derecho es la fuente de una relación necesaria entre el derecho y la moral, presenta tres objeciones, primero que  no es cierto que el derecho eleve la pretensión de corrección, segundo cuando se han agotado las razones basadas en la justicia, se acude a razones morales, la tercera  la decisión que tiene una pretensión de corrección necesariamente conectada con la moral.

El autor insiste que es compatible el positivismo y el no positivismo con el argumento que puede disponer de la moral cuando no se dispone de una fuente jurídica; en cuyo  caso unos y otros están de acuerdo en que  se debe adoptar la interpretación que se respalda en el argumento moral y no  en lo que es moralmente incorrecta, los positivistas  lo interpretan  como un acto de creación jurídica que transforma unas consideraciones morales en derecho,  concluye que existe una conexión necesaria entre la corrección moral y la corrección jurídica, que solo tiene carácter calificativo, que sin embargo produce un cambio fundamental en nuestra imagen del derecho.

Bibliografía.

Alexy, Robert, El concepto y la naturaleza del derecho, editorial material Pons Madrid, Barcelona; Buenos Aires 2008

[1] Alexy, Robert, El concepto y la naturaleza del derecho, Madrid, Barcelona; Buenos Aires 2008.78.